¿Afecta a la normativa laboral española la sentencia del TJUE acerca de los interinos?

Este es el título de un breve estudio que he publicado, en formato cara y cruz con el profesor Sagardoy Bengoechea (Catedrático de Derecho del Trabajo), en la revista Actualidad Jurídica Aranzadi num. 923/2016. Además hoy se publica en “Legal Today”, destacado portal jurídico dirigido en especial a los abogados, que Thomson Reuters ha diseñado al servicio de los profesionales de los despachos.

http://www.legaltoday.com/opinion/la-cara-y-la-cruz/afecta-a-la-normativa-laboral-espanola-la-sentencia-del-tjue-acerca-de-los-interinos

PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA, RECLAMACIÓN EXTRAJUDICIAL Y PROCURADORES

PEDRO MORENO BRENES. PROFESOR TITULAR. FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE MÁLAGA

1. Prescripción extintiva

Señala el art. 1930 del Código Civil (en adelante CC) que : “Por la prescripción se adquieren, de la manera y con las condiciones determinadas en la ley, el dominio y demás derechos reales. También se extinguen del propio modo por la prescripción los derechos y las acciones, de cualquier clase que sean[1]”.

El Código regula en el mismo Título el régimen de la prescripción adquisitiva y extintiva, dos instituciones distintas y con fundamentos propios, ya que con la usucapión se adquieren derechos (en este caso los reales) mientras que la prescripción extintiva pone fin a los derechos y las acciones por la inactividad del titular de los mismos durante el transcurso  ininterrumpido del tiempo previsto en el propio CC

El fundamento de la prescripción extintiva hay que encontrarlo en el principio de seguridad jurídica[2]y con el objetivo de estabilizar las situaciones de hecho prolongadas en el tiempo[3]

Los requisitos para la prescripción extintiva sea eficaz son:

a) Inactividad del derecho (sin ejercicio o reclamación por el titular  y ausencia de de reconocimiento o cumplimiento por parte del deudor).

b) Transcurso del mencionado tiempo con los plazos previstos en la ley:

c) La prescripción de un derecho o acción no se puede apreciar  apreciada de oficio por el órgano jurisdiccional Tribunal ante el cual se ejercita ese derecho o acción, al contrario debe ser alegada por la parte a quien convenga mediante  la “excepción de prescripción”.

El art. 1973 del CC establece que :

 “La prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor, y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor”.

Por tanto, nuestro ordenamiento admite que ese  transcurso del tiempo que  enerva su derecho y acción, se pueda interrumpir[4] por 3 vías:

--El ejercicio judicial del derecho.

--La reclamación extrajudicial del acreedor al deudor. Esta opción para la interrupción es la ocupa estas notas

--el reconocimiento de la deuda por el deudor[5]

2. La reclamación extrajudicial y el apoderado como receptor de la misma

Como es fácilmente comprensible, la reclamación extrajudicial arrastra, para su eficacia interruptora de la prescripción del derecho, el problema de la prueba tanto de su existencia como de su recepción; pero al margen de lo anterior, la jurisprudencia es flexible en la forma y la reciente sentencia del  Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª, 97/2015 de 24 febrero[6]) añade flexibilidad  respecto al sujeto receptor de la reclamación, al sentar la  doctrina de que las realizadas a los procuradores del deudor surten plena eficacia como fórmula para interrumpir la prescripción[7]

 Así se deduce la lectura de la línea argumental de la sentencia:

 “4. La Sala, en su labor unificadora de criterios judiciales, ha precisado, entre otros pronunciamientos sobre la materia, en (STS de 16 de noviembre de 1998, que la interrupción de la prescripción extintiva por la vía de la reclamación extrajudicial, supone una singularidad en nuestro derecho en relación al derecho comparado. Es más, nuestro Código Civil, en el mencionado artículo 1.973 ,no exige fórmula instrumental alguna para la reclamación extrajudicial como medio para interrumpir la prescripción, por lo que cualquiera de ellos, puede servir para tal fin; es por lo que siguiendo una importante corriente doctrinal, se puede afirmar que esta cuestión puede plantear un problema de prueba -de la existencia de la reclamación y de su fecha- pero no un problema de forma. Y en este sentido se explicita la sentencia de esta Sala de 6 de diciembre de 1.968 .

En resumen, que dicha forma de interrumpir la prescripción, es un acto unilateral para el que puede estar legitimado, no sólo el titular del derecho, sino también todas aquellas personas a quienes se ha facultado para actuar en este sentido, y podrá hacerse por un representante o apoderado, incluso sin poder especial de representación para ello, y, sin duda, puede hacerlo un mandatario verbal, como es un abogado o un procurador.

Si, partiendo de referida doctrina, la Sala permite que el acreedor puede remitir comunicaciones interruptivas  la prescripción a través de mandatario, ha de colegirse que tales comunicaciones pueden enviarse también a quien sea apoderado del deudor destinatario de aquellas, como lo es la figura de su Procurador en el pleito concreto en que se pretende su efecto interruptivo.”

3. Conclusión

Aviso a navegantes, en especial a procuradores[8], respecto a la necesaria concreción de cuando se entiende concluso el proceso y su intervención profesional, pues se van a convertir en oscuros objetos del deseo, en especial de acreedores con plazos de prescripción a punto de vencer y con el riego de recibir escritos de pleitos de los cuales ya ni se acordaban. Es evidente que todo dependerá del grado de conexión entre los procesos y de cuando se consideren conclusos los mismos.

Tampoco sobra plantearse si otros profesionales, como los abogados, se convierten en potenciales receptores de escritos de similar tenor; en cualquier caso  se abre la veda para que la remisión de estas reclamaciones extrajudiciales tengan eficacia extintiva a quien aparezca como representante en sentido estricto y también ante mandatarios (de hecho admite esta figura respecto a la emisión de la reclamación), o los casos más evidentes como los  representantes legales de las personas físicas (padres de menores, tutores, defensor judicial) y los órganos de las personas jurídicas.

 [1]  Aunque el citado art. 1.930 CC señala que  “también se extinguen del propio modo por la prescripción los derechos y las acciones, de cualquier clase que sean”, hay supuesto donde el propio CC  consagra la imprescriptibilidad, así el  art. 1.965 CC: “No prescribe, entre coherederos, condueños o propietarios de fincas colindantes, la acción para pedir la partición de la herencia, la división de la cosa común o el deslinde de las propiedades  contiguas” o el art. 1.936 CC: “Son susceptibles de prescripción todas las cosas que están en el comercio de los hombres”.

[2]  La S del TC 27/1981 de 20 de julio indica que “La seguridad jurídica... es suma de certeza y legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable, interdicción de la arbitrariedad, pero que, si se agotara en la adición de estos principios, no hubiera precisado de ser formulada expresamente. La seguridad jurídica es la suma de estos principios, equilibrada de tal suerte que permita promover, en el orden jurídico, la justicia y la igualdad, en libertad”

[3] El cómputo del tiempo se realiza, en el ámbito civil,  en los términos del art. 5. del CC: “1. Siempre que no se establezca otra cosa, en los plazos señalados por días, a contar de uno  determinado, quedará éste excluido del cómputo, el cual deberá empezar en el día siguiente; y si los plazos estuviesen fijados por meses o años, se computarán de fecha a fecha.

Cuando en el mes del vencimiento no hubiera día equivalente al inicial del cómputo, se entenderá que el plazo expira el último del mes. 2 En el cómputo civil de los plazos no se excluyen los días inhábiles”.

En el art. 133 LEC y en el art. 48 LRJPAC, los días inhábiles se excluyen en los plazos señalados por días

 [4] La interrupción del plazo de prescripción provoca que el  mismo vuelva a  contarse íntegramente desde el principio.

[5] La Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra, Ley 40 , establece que "El reconocimiento de la deuda por el deudor, aunque sea implícito, en todo caso interrumpe la prescripción".

[6] El origen del pleito está en una reclamación de indemnización derivada de un siniestro de circulación de vehículo a motor contra una compañía Aseguradora Mapfre, dictando sentencia el Juzgado de instancia desestimatoria de la demanda por aceptar la excepción de prescripción opuesta por la demandada; el recurso de apelación de la actora, fue desestimado por la Audiencia Provincial.

Al tratarse de la reclamación de indemnización, es aplicable el plazo previsto en el art. 1968 del CC por el cual prescriben por el transcurso de un año “2.º La acción para exigir la responsabilidad civil por injuria o calumnia y por las obligaciones derivadas de la culpa o negligencia de que se trata en el artículo 1.902, desde que lo supo el agraviado.”

 [7] En el caso resuelto por la citada sentencia se interrumpe en las últimas, por un día, apurando. La demanda se interpone  el día 29 de julio de 2010 señalando la actora  que con fecha 30 de julio de 2009 presentó escrito solicitando se expidiera testimonio de la causa con entrega a dicha parte para incorporarlo a la presente demanda en el que se decía "sirva además el presente escrito para hacerle saber a Mapfre nuestra intención de reclamar, interrumpiendo la prescripción de la acción."

Negada por la sentencia recurrida virtualidad a ese escrito, el TS sienta la doctrina expuesta.

[8] Al papel de receptor de reclamaciones extrajudiciales se une la notable ampliación de funciones prevista en el 121/000133 Proyecto de Ley de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se tramita en la actualidad ante las Cortes Generales.

REQUISITOS LEGALES EN EL PUESTO DE TRABAJO EN EL CONTRATO DE RELEVO

PEDRO MORENO BRENES. PROFESOR TITULAR. FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE MÁLAGA

1. Antecedentes  normativos  

El contrato de relevo se introduce en nuestro ordenamiento, art. 12.5   del Estatuto de los Trabajadores, por la  Ley 32/1984    

Y lo hace sin mención alguna al puesto de trabajo que debía ocupar el relevista.

El  RD-Ley 15/1998  dispuso que «El puesto de trabajo del trabajador relevista podrá ser el mismo del trabajador sustituido o uno similar, entendiendo por tal, excepto en el caso del personal directivo, el desempeño de tareas correspondientes al mismo grupo profesional o categoría equivalente» (letra c del art. 12.6 ET); posteriormente la  Ley 12/2001, de 9 de julio , elimina la excepción relativa al personal directivo. 

La disposición adicional 29.1 de la  Ley 40/2007, de 4 de diciembre  reforma en profundidad la materia, que en lo que respecta al puesto de trabajo a ocupar por el relevista, determina el siguiente régimen, a tener en cuenta

--art. 12.7.d) 

d) El puesto de trabajo del trabajador relevista podrá ser el mismo del trabajador sustituido o uno similar, entendiendo por tal el desempeño de tareas correspondientes al mismo grupo profesional o categoría equivalente.

En los supuestos en que, debido a los requerimientos específicos del trabajo realizado por el jubilado parcial, el puesto de trabajo que vaya a desarrollar el relevista no pueda ser el mismo o uno similar que el del jubilado parcial, deberá existir una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, en los términos previstos en el artículo 166.2.e) de la Ley General de la Seguridad Social.

Reglamentariamente se desarrollarán los requerimientos específicos del trabajo para considerar que el puesto de trabajo del trabajador relevista no pueda ser el mismo o uno similar al que venía desarrollando el jubilado parcial.

2. Régimen vigente

Las reformas operadas en los apartados 6 y 7 por el Real Decreto-ley 5/2013, de 15 de marzo., con el antecedente de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, conforman el régimen vigente en su art. 12. 7. d 

“d) El puesto de trabajo del trabajador relevista podrá ser el mismo del trabajador sustituido. En todo caso, deberá existir una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, en los términos previstos en el artículo 166.2 e) de la Ley General de la Seguridad Socia.”

3. Se puede observar la progresiva eliminación de requisitos con relación al puesto de trabajo a ocupar por el relevista, hasta el punto de que en la actualidad solo se exige la correspondencia entre las bases de cotización de ambos, en los términos previstos en el artículo 166.2 e) de la Ley General de la Seguridad Social. La correspondencia se concreta en el art. 166.2.e) LGSS al establecer que la base de cotización del relevista “no podrá ser inferior al 65% de la base por la que venía cotizando el trabajador que accede a la jubilación parcial”

4. Por tanto, con relación al puesto de trabajo a ocupar por el relevista, el empleador cuenta con total margen de posibilidades en la actualidad, pero si se lee la jurisprudencia que se acompaña a estas notas, incluso antes de las reformas 2011-13, en la práctica era el empleador el que determinaba con gran amplitud el puesto a ocupar.  En cualquier caso, es evidente que no hay vínculo alguno a las condiciones de trabajo que tuviera el trabajador jubilado parcialmente, no se trata de una subrogación en el contrato del trabajador relevado, sin perjuicio, como no puede ser de otra forma, de que se cumpla con los requisitos legales, reglamentarios y los previstos en los convenios colectivos de aplicación. 

ANEXO DE JURISPRUDENCIA

--Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección1ª). Sentencia de 5 noviembre 2012. 

Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4475/2011

Ponente: Excmo. Sr. Fernando Salinas Molina

FD TERCERO

“1.- La interpretación del complejo de normas legales a tener en cuenta para la decisión del caso ha sido ya realizada por esta Sala del Tribunal Supremo, utilizando los cánones de la interpretación histórica y de la interpretación finalista, en STS/IV  23-noviembre-2011  (rcud 3988/2010 ), seguida por STS/IV  24-abril-2012  (rcud 1548/2011 ). Como informa el Ministerio Fiscal, de acuerdo con la doctrina sentada por esta Sala el recurso debe ser estimado.

2.- El razonamiento de la citada STS/IV 23-noviembre-2011 , que asumimos, se puede resumir en los siguientes puntos: 1) además de facilitar el acceso gradual a la jubilación y la renovación de las plantillas de las empresas, la regulación legal de la jubilación parcial pretende otros dos objetivos, uno de política de empleo que es evitar la pérdida de puestos de trabajo, y otro de salud financiera de la Seguridad Social que es evitar una merma sustancial en la recaudación de las cotizaciones sociales; 2) el requisito de identidad o similitud de los puestos de trabajo del jubilado parcial y del relevista, y la pertenencia al mismo grupo profesional y a la misma o equivalente categoría profesionales como criterio de definición de tales identidad o similitud, no es de exigencia ineludible, en cuanto que las propias normas legales han previsto excepciones " reglamentarias " a la misma; 3) sí es, en cambio, de exigencia ineludible la correspondencia sustancial de las cotizaciones sociales, cifrada en el mínimo del 65 % de la cotización del relevista respecto de la del relevado; y 4) la  Ley 27/2011 , no aplicable al caso por razones cronológicas, clarifica no obstante el panorama interpretativo, en cuanto que suprime la referencia al trabajo igual o similar, limitando la comparación de los puestos de trabajo del jubilado parcial y del relevista a la regla citada de correspondencia sustancial de cotizaciones sociales.”

--Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sala de lo Social, Sección1ª). Sentencia núm. 6223/2013 de 3 octubre.

FJ CUARTO

Queda por analizar el contrato de relevo en el que se ha sustentado la relación laboral desde el 21 de abril de 2008 hasta el 17 de agosto de 2012, al que se refiere el quinto y último motivo del recurso que denuncia infracción del art. 12.7º ET , para sostener que dicho contrato también ha sido ajustado a derecho porque el puesto de trabajo desempeñado por el actor se corresponde con una cotización a la seguridad social que es superior al 65% de la cotización del trabajador jubilado parcialmente, y por lo tanto se trata de un puesto de trabajo equivalente que cubre adecuadamente la exigencia legal al respecto.

Debiendo también la sala tener en cuenta en este punto la cuestión planteada por el demandante en el escrito de impugnación al amparo de lo dispuesto en el art. 197.1º de la  LRJS , de la que se dio traslado a la recurrente que no ha manifestado nada al respecto. Plantea el trabajador impugnante la infracción del art. 12.7ºET , para sostener que debe matizarse la aplicación e la doctrina jurisprudencial sobre la jubilación parcial cuando se trata de un caso de despido por fraude de ley en el contrato de relevo, ya que el puesto de trabajo del relevista y del relevado ha de ser el mismo o similar, mientras que en el caso de autos el actor prestaba servicios como oficial de 2ª y el jubilado parcial ostentaba en cambio la categoría profesional de encargado, estando encuadrados ambos puestos en grupos profesionales distintos y eran por lo tanto claramente diferenciados.

La resolución de todas estas cuestiones exige partir de lo que dispone el art. 12.7º del Estatuto de los Trabajadores sobre el contrato de relevo, cuando señala que: El puesto de trabajo del trabajador relevista podrá ser el mismo del trabajador sustituido o uno similar, entendiendo por tal el desempeño de tareas correspondientes al mismo grupo profesional o categoría equivalente. En los supuestos en que, debido a los requerimientos específicos del trabajo realizado por el jubilado parcial, el puesto de trabajo que vaya a desarrollar el relevista no pueda ser el mismo o uno similar que el del jubilado parcial, deberá existir una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, en los términos previstos en el art. 166.2.e) de la  Ley General de la Seguridad Social .

Como bien destaca la sentencia de instancia, hemos de estar a la interpretación de este precepto legal que hace la  sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 , por remisión a las anteriores de  23-noviembre-2011 y  24-abril-2012 .

En dichas sentencias se establece lo siguiente : 1º) "el requisito de identidad o similitud de los puestos de trabajo del jubilado parcial y del relevista, y la pertenencia al mismo grupo profesional y a la misma o equivalente categoría profesionales como criterio de definición de tales identidad o similitud, no es de exigencia ineludible, en cuanto que las propias normas legales han previsto excepciones " reglamentarias " a la misma; 2º) sí es, en cambio, de exigencia ineludible la correspondencia sustancial de las cotizaciones sociales, cifrada en el mínimo del 65 % de la cotización del relevista respecto de la del relevado; y 3º) la  Ley 27/2011, no aplicable al caso por razones cronológicas, clarifica no obstante el panorama interpretativo, en cuanto que suprime la referencia al trabajo igual o similar, limitando la comparación de los puestos de trabajo del jubilado parcial y del relevista a la regla citada de correspondencia sustancial de cotizaciones sociales.".

De lo que se desprende que el contrato de relevo debe considerarse ajustado a derecho cuando se produzca una correspondencia sustancial de las cotizaciones sociales, cifrada en el mínimo del 65% de la cotización del relevista respecto a la del relevado, tal y como así ha venido a establecerlo definitivamente el legislador tras la ley 27/2011, aún en el caso de que no haya una total identidad o similitud entre el puesto de trabajo de uno y otro.

Aplicando estos criterios al caso de autos aparece que el puesto de trabajo del relevado era el de encargado, englobado en el grupo profesional 3º del convenio colectivo de aplicación, mientras que el del trabajador relevista es el de oficial 2ª recambista, del grupo profesional primero, con lo que ciertamente no puede considerarse que se trate del desempeño de tareas correspondientes al mismo grupo profesional o categoría equivalente.

Entra por lo tanto en juego la regla subsidiaria que contempla el mismo precepto legal, que permite en todo cosa la validez del contrato de relevo cuando exista una correspondencia entre las bases de cotización de ambos en los términos previstos en el art. 166.2.e) de la  Ley General de la Seguridad Social , que ya hemos dicho que se encuentra cifrada en el mínimo del 65% de la cotización del relevista respecto a la del relevado.

Y contra lo que se concluye en la sentencia de instancia, el cumplimiento de este último requisito ha quedado perfectamente acreditado en el caso de autos como ya hemos razonado al resolver el motivo tercero del recurso, en la medida en que los datos que han aportado las partes sobre la retribución del demandante demuestran que en el año 2008 la base máxima de cotización a la seguridad social era de 3.074 euros mensuales y la del actor superior a 2.000 euros; en el año 2009 la base máxima fue de 3.166 euros y la del actor superior a 2.600 euros; en 2011 la base máxima era de 3.230 euros y la del actor superior a los 3.000 euros y en 2012 la base máxima es de 3.262 euros y la del actor sigue siendo superior a 3.000 euros.

Como ya dijimos en el segundo de los fundamentos jurídicos, de los datos obrantes en el proceso se concluye claramente que las retribuciones del demandante han estado siempre muy por encima del 65% de la base máxima de cotización a la seguridad social, y por lo tanto, necesariamente, muy por encima del 65% de la cotización del trabajador relevado, con lo que la empresa acredita haber cumplido debidamente con este requisitos.

La sentencia de instancia ha entendido lo contrario porque la empresa no ha aportado a juicio el dato de la cotización del trabajador relevado, pero lo cierto es que obra en el procedimiento el dato de cotización del trabajador demandante y resulta ser manifiestamente superior al 65% de la base máxima de cotización vigente en cada anualidad, con lo que necesariamente ha de ser superior al 65% de relevado.

Y no es óbice para mantener esta conclusión el alegato que se expone por la actora en su escrito de impugnación, porque el art. 12.7ºET claramente admite de forma expresa la posibilidad de que el puesto de trabajo del relevista y del relevado no sean los mismos o similares, ni pertenezcan siquiera al mismo grupo profesional cuando dice que : "En los supuestos en que, debido a los requerimientos específicos del trabajo realizado por el jubilado parcial, el puesto de trabajo que vaya a desarrollar el relevista no pueda ser el mismo o uno similar que el del jubilado parcial, deberá existir una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, en los términos previstos en el art. 166.2.e) de la  Ley General de la Seguridad Social, sustituyendo de esta forma aquel requisito por el de la correspondencia entre las bases de cotización.

Tal y como es perfectamente lógico en casos como el presente en los que el trabajador relevado ostenta la categoría profesional de encargado y no parece razonable que el trabajador relevista que acaba de ingresar en la empresa pase directamente a desempeñar ese mismo puesto de trabajo u otro similar de categoría tan elevada, bastando por ello que se mantenga aquella equivalencia del 65% en las correspondientes bases de cotización a la seguridad social.

Y contra lo que se sostiene en el escrito de impugnación, este mismo razonamiento ha de ser aplicable a los supuestos de jubilación parcial cuando se discute el derecho del trabajador relevado a la prestación de jubilación, como en los casos de despido en los que se cuestiona la validez del contrato de relevo, puesto que así se desprende de la literalidad del art. 12.7º del  Estatuto de los Trabajadores   y no hay justificación posible para una diferente interpretación de la norma en uno y otro caso.

--STSJ Navarra 4 diciembre 2008,

“lo cierto es que el contrato de relevo se ha configurado por el legislador como el mecanismo jurídico necesario para que el trabajador pueda acceder a la jubilación parcial ex ante. Pero más allá de esa interdependencia genética (derivada de su finalidad prioritaria de fórmula de fomento del empleo), entre el contrato de relevo y el del relevado hay una escasa conexión, que, lejos de ser criticable, responde, a nuestro juicio, a otro de los objetivos de esta fórmula de trabajo compartido, a saber, el de la flexibilización en la gestión del trabajo en la empresa para hacerla atractiva también para el empresario e, indirectamente, para contribuir desde su articulación jurídica a un efectivo fomento de empleo, esto es, a la no amortización del puesto de trabajo del relevista cuando el jubilado parcial cumpla la edad ordinaria para acceder a la jubilación completa”.

HORAS EXTRAORDINARIAS Y CARGA DE LA PRUEBA EN EL PROCESO LABORAL.

Notas a la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2014

PEDRO MORENO BRENES. PROFESOR TITULAR, EU, DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE MÁLAGA

1. En el marco de cualquier proceso judicial hay ocasiones en que los hechos son notorios y no necesitan prueba (dice el artículo 218.4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) que "no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general."), en otras exigen la práctica de la prueba y más de una vez los hechos no cuenta con prueba suficiente. En cualquier caso los jueces tiene que resolver de forma obligatoria los pleitos y eso lleva a que la ausencia o insuficiencia de prueba tengas consecuencias en el marco de la “carga de la prueba”, institución procesal cuyo contenido y alcance se recoge en el art artículo 217, Carga de la prueba, de la LEC

“1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.

4. En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente.

5. De acuerdo con las leyes procesales, en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias por razón del sexo, corresponderá al demandado probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, el órgano judicial, a instancia de parte, podrá recabar, si lo estimase útil y pertinente, informe o dictamen de los organismos públicos competentes.

6. Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes.

7. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.”

El Tribunal Supremo (Sentencia de 24 de julio de 2013, ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA) delimita el contenido y alcance de la carga de la prueba al afirma que:

“FJ QUINTO.- Valoración de la Sala. La carga de la prueba

Las reglas de la carga de la prueba, entre las que se encuentra el criterio de la facilidad probatoria, no tienen por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia de "non liquet" (literalmente, "no está claro") que se establece en los arts. 11.3o de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1.7o del Código Civil , al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba.

Esa es la razón por la que el precepto que la regula, art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba (arts. 281 a 298) sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso. De ahí que haya de alegarse su infracción a través del art. 469.1.2o de la Ley de Enjuiciamiento Civil al tratarse de una norma reguladora de la sentencia.

Solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y desarrolladas por la jurisprudencia.”

Por tanto de lo que se trata es de saber quien “paga el pato” de la falta de prueba en cada caso, y entre otras reglas aparece la del último apartado del mentado art 217 de la LEC (“Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.”), es decir mandata al  juez para que valore y tenga en cuenta a la hora de aplicar las otras reglas del art 217 la  disponibilidad y facilidad probatoria. Es obvio que éstas existirán para cada caso y sector del ordenamiento jurídico y en estas notas se estudia para el Derecho del Trabajo y en concreto para el caso de las horas extraordinarias.

2. El artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores regula las horas extraordinarias considerando como tales  “horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior”. Es obvio que como casi todo lo relativo a la relación laboral los hechos, en este caso su realización, número y las condiciones, adquieren especial importancia ya que están limitadas en el tiempo y es muy frecuente que los convenios colectivos contemplen una distinta cuantificación de las horas extraordinarias en atención a las condiciones en que se realizan. A veces no hay forma o es difícil de probar esas condiciones (nocturnidad, peligrosidad, entre otras) y hay que determinar quien lo tiene que hacer y en consecuencia a quien perjudica esa ausencia de prueba.

 El apartado 5 del citado precepto establece que “A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el período fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente.” Quien asume la obligación legal antes referida es el empresario y de esta previsión legal es necesario deducir si la misma implica la “disponibilidad y facilidad probatoria”  aludida en el art 217.7 de la LEC.

3. A la  respuesta a la pregunta anterior se responde con la muy reciente sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2014 (Sala de lo Social, Sección 1ª, Recurso de casación para la unificación de doctrina 2129/2013. Ponente: Excma. Sra. Rosa María Virolés Piñol). Con fecha 4 de febrero de 2011, el Juzgado de lo Social nº 7 de Sevilla, dictó sentencia que estima parcialmente la demanda interpuesta por los actores y condena a la empresa al pago de diversas cantidades. No se discute la existencia de las horas extraordinarias pero si las condiciones de nocturnidad, festivos y de peligrosidad (portando armas). La empresa 8de seguridad privada) formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía dictó sentencia en fecha 20 de diciembre de 2012 , en la que desestima el recurso

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía interpone la empresa recurso de casación para la unificación de doctrina fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León (sede en Valladolid) de fecha 10 de octubre de 2012

La sentencia que se recurre en casación para la unificación de doctrina, (Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía) confirma la sentencia de instancia en cuanto a la realización de horas extraordinarias y su acreditación, ya que no consta que ninguna hora extraordinarias se realizase sin armas o fuera de horario, nocturno o festivo y según dispone el art. 217 LEC, para la aplicación de las reglas de la prueba, era la empresa quien mejor podía acreditar la realización de las mismas y las circunstancias en que se realizaron, lo que no aconteció.

La empresa demandada, según los fundamentos jurídicos de la STS:

  “señala en el recurso  que el núcleo de la contradicción gira sobre la determinación de a qué parte procesal corresponde la prueba de la realización de las horas y sobre todo de las circunstancias en que dichas horas extras se han realizado, de forma que se pueda determinar si procede o no pagar por los conceptos de nocturnidad, festividad, peligrosidad, etc., denunciando la infracción del art. 217 de la LEC , ya que en su literalidad establece que la carga probatoria corresponde a la parte actora, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León -sede Valladolid- de 10 de octubre de 2012 . En dicha sentencia se afirma que corresponde al trabajador acreditar las condiciones en las que se han realizado las horas extraordinarias reclamadas. Por lo tanto, de acuerdo con la regulación general de la carga de la prueba, es el trabajador que reclama la inclusión en el cálculo de estos complemento circunstanciales el que ha de acreditar la concurrencia efectiva de dichas circunstancias al tratarse de un hecho constitutivo del derecho reclamado.”

Por tanto las espadas estaban el alto ya que el propio TS admite que entre ambas sentencias -la recurrida y la de contraste- ha de estimarse que concurre el requisito de contradicción (art. 219 LRJS) pues ante análoga reclamación de horas extraordinarias, las respectivas Salas sentenciadoras han alcanzado soluciones discrepantes en lo que atañe a determinar sobre quién recae la carga de la prueba.

El TS, en la mencionada sentencia en unificación establece la doctrina por la cual es el empresario el obligado a probar las condiciones de realización de las horas extraordinarias, en virtud de la interpretación que realiza del art 217.7 de la LEC:

“…lo cierto es que en el presente caso, constando en el relato fáctico de la sentencia recurrida, lo cual no ha sido combatido en suplicación, la realización de determinadas horas extraordinarias, entendiendo como tales, conforme a lo dispuesto en el art. 35ET , "aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo..." , no cabe en esta vía procesal considerar sobre quien ha de recaer la carga de la prueba de la realización de horas extraordinarias. Y respecto a las circunstancias en que estas se realizaron, no puede obviarse que los actores perciben el complemento de "peligrosidad variable (servicio de armas)" -hecho probado quinto de la sentencia de instancia-, por lo que mal puede ponerse en duda que en la realización de su jornada ordinaria, así como en aquella de exceso de la misma (es decir, en la realización de horas extraordinarias) los demandantes no llevaran consigo el arma. Por último, el horario en que tales horas extraordinarias se realizaron, en aplicación de lo dispuesto en el art. 217.7 LEC , correspondía su acreditación al empresario que tiene la facilidad y disponibilidad probatoria atendiendo a su obligación establecida el art. 35.5ET .

Después de transcribir el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, añade que:

“..De dicho precepto se desprende que si bien con carácter general, corresponde a la parte demandante la carga de la prueba de la realización de las horas extraordinarias, para la determinación de las circunstancias en que aquellas se prestaron, como se ha dicho, debe acudirse a la regla de facilidad de la carga probatoria que corresponde a la empresa, toda vez que viene obligada a llevar su registro.”

Esta sentencia cuenta con el Voto Particular que formula Dª Maria Milagros Calvo Ibarlucea donde después de mencionar un considerable número de sentencias del TS considera como exponente de las mismas la  dictada el 1-2-2012 cuyo criterio, mantiene, han seguido las que la siguieron; sostiene el voto discrepante que :

“…el fallo en cuestión condenaba al abono de diferencias en el calculo de las horas extraordinarias pero calculadas en la forma establecida en el cuarto de los fundamentos, y sin precisar las cantidades, como si de una sentencia declarativa se tratara cuando la acción ejercitada era de condena, lo que suponía deferir el cálculo concreto a la ejecución de sentencia.

En ningún momento se impuso a la demandada la carga de probar que no concurrían las circunstancias exigidas en cada caso, por lo que la sentencia ahora recaída apartándose de la doctrina aplicada en tal elevado número de resoluciones viene a vulnerar el principio de seguridad jurídica que consigna el artículo 9-3 de la Constitución Española

Es en virtud de ese principio, unido al de igualdad acogido en el artículo 14 y de tutela judicial efectiva que es objeto de amparo en el artículo 24, como los Tribunales se atienen al criterio establecido en cuestiones homologables, bien por la cuestión planteada en abstracto, bien por la reiteración de resoluciones en un mismo sector ante reclamaciones idénticas en su naturaleza, requiriendo una justificación el cambio en el criterio o interpretación que en reiteradas resoluciones vinieron haciendo los Tribunales, justificación inexistente en la sentencia a la que el voto se refiere, al apartarse del criterio hasta ahora observado, para las restantes empresas e inclusive la misma empresa y distintos trabajadores.”

No se anda con remilgos el voto discrepante y acusa a la mayoría de la sala de vulnerar el principio de seguridad jurídica, aunque no profundiza en el alcance del art 217.7 de la LEC; pienso que si un caso como el estudiado no es un ejemplo de facilidad de la carga de la prueba, la verdad es que cabría entender como inaplicable el referido art 217.7 o para apurar su argumentación debería de considerarlo como inconstitucional, ya que el voto particular considera vulnerado el art 9.3 de la Constitución. El que suscribe considera  bien fundada la sentencia y bien unificada la doctrina. El futuro nos dirá

ADMINISTRADORES Y CONTRATOS LABORALES DE ALTA DIRECCIÓN. LA DOCTRINA DEL VÍNCULO

PEDRO MORENO BRENES. PROFESOR TITULAR, EU, DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE MÁLAGA

1. En estos momentos se debate en el Senado el texto ,aprobado por la Comisión de Economía y Competitividad del Congreso de los Diputados, con competencia legislativa plena , del Proyecto de Ley por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo. Por tanto, salvo que tengan éxito las enmiendas del Senado y el Congreso las ratifique, la nueva regulación básica del régimen de artículo 217 de la citada Ley, “ Remuneración de los administradores”, tendrá el siguiente tenor literal:

“1. El cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de remuneración.

2. El sistema de remuneración establecido determinará el concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales y que podrán consistir, entre otros, en uno o varios de los siguientes:

a) una asignación fija,

b) dietas de asistencia,

c) participación en beneficios,

d) retribución variable con indicadores o parámetros generales de referencia,

e) remuneración en acciones o vinculada a su evolución,

f) indemnizaciones por cese, siempre y cuando el cese no estuviese motivado por el incumplimiento de las funciones de administrador y

g) los sistemas de ahorro o previsión que se consideren oportunos.

3. El importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores en su condición de tales deberá ser aprobado por la junta general y permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación. Salvo que la junta general determine otra cosa, la distribución de la retribución entre los distintos administradores se establecerá por acuerdo de éstos y, en el caso del consejo de administración, por decisión del mismo, que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero.

4. La remuneración de los administradores deberá en todo caso guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de empresas comparables. El sistema de remuneración establecido deberá estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporar las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables.”

Una elemental lectura  nos lleva a concluir que la reforma ha conseguido superar el lacónico texto del vigente  art 217, según el cual “1. El cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de retribución.2. En la sociedad de responsabilidad limitada, cuando la retribución no tenga como base una participación en los beneficios, la remuneración de los administradores será fijada para cada ejercicio por acuerdo de la junta general de conformidad con lo previsto en los estatutos.”

Las retribuciones de los administradores siempre fue un tema recurrente en los sucesivos códigos de buen gobierno (en 1998 el  Informe Olivencia, en 2003, la Comisión especial para la transparencia y seguridad de los mercados financieros y sociedades cotizadas elaboró el llamado Informe Aldama, modificando el código anterior y añadiendo nuevas recomendaciones y  en 2006 el Grupo de Trabajo Especial para armonizar y actualizar el contenido del Código de buen gobierno impulsa el  Código Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas); sin embargo se ha perdido la oportunidad para dar rango legal a la doctrina jurisprudencial del vínculo, surgida del TS con el objeto de poner coto a las prácticas fraudulentas de algunos administradores por la cual, con el objeto de complementar o establecer retribuciones por encima o distintas a las previstas en los estatutos o acuerdos sociales, formalizan contratos laborales de alta dirección muy bien retribuidos y simultáneos a su relación mercantil con la sociedad, aunque en la práctica sus funciones sean las mismas que las de su condición pura y simple de administrador

2. Señala el artículo 1. 3 del Estatuto de los trabajadores que  “se excluyen del ámbito regulado por la presente Ley…c) La actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo.”. El artículo 2 del mismo texto legal, dedicado a las relaciones laborales de carácter especial, considera como tal  “la del personal de alta dirección no incluido en el artículo 1.3.c).”. Por tanto, para que existan relaciones laborales de alta dirección estas deben ser distintas a al mero desempeño del cargo de consejero en las sociedades mercantiles, quedando perfilada la figura en el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, según el cual “Se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad.” (art 1.dos)

3. No hubiera sobrado que la nueva regulación de las retribuciones de los consejeros cortara de raíz esta superposición de funciones (no admitida por la normativa laboral de forma implícita) pero que resulta un expediente muy socorrido para eludir controles de las Juntas generales de las sociedades. Pero a falta de prohibición expresa siguen siendo útiles los pronunciamientos del TS, y en concreto la sentencia de 20/11/2012  (ROJ: STS 8412/2012, Ponente: JESUS GULLON RODRIGUEZ), en unificación de doctrina, que señala que:

 “…A continuación la sentencia recurrida, con cita de las SSTS de 26 de diciembre de 2.007 (recurso rcud. 1652/2006 ) y 9 de diciembre de 2.009 (recurso 1156/2009 ) aplica la denominada doctrina jurisprudencial del vínculo, extensamente expuesta es esas sentencias, en las que se citan otras muchas anteriores, 29-9-1988 , 21 de enero , 13 mayo y 3 junio y 18 junio 1991, 27-1- 92 (rcud.. 1368/1991 ), 11 de marzo de 1.994 (rcud. 1318/1993 ), 22-12-94 (rcud. 2889/1993 ), 16-6-98 (rcud. 5062/1997 ), 20-11- 2002 (rcud. 337/2002 ), con arreglo a la cual "... en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones que se realizan sino la naturaleza de vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, pero no calificables de alta dirección sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral ..."

Concluye el TS de forma  categórica al señalar que :

“…De hecho, la denominada doctrina del vínculo explicada con detalle y seguida en la sentencia recurrida, realmente late también en la de contraste, puesto que, en líneas generales y en función de las particularidades de cada supuesto, la relación laboral común puede resultar compatible con el cargo de administrador social, pues en ella no ha solapamiento o realización de actividades inherentes a ese cargo, diferencia con lo que ocurre con el personal de alta dirección en casos como el que hoy hemos examinado. Por otra parte, la doctrina del vínculo de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la materia, contenida en las sentencias que antes hemos citado, se corresponde con la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo que participa de esa doctrina y por ello asume plenamente su competencia en situaciones similares. Son ejemplo de esa doctrina civil las SSTS 1a de 21 de abril de 2.005 (recurso 4351/1998 ), 16 de junio de 2.006 (recurso 4519/1999 ), la del Pleno de esa Sala de 12 de enero de 2.007 (recurso 494/2000 ), 31 de octubre de 2.007 (recurso 3915/2000 ) y 29 de mayo de 2.008 (recurso 322/2002 )”

3. En síntesis, los socios minoritarios que no estén dispuestos a que a costa de la sociedad, y en consecuencia de sus potenciales dividendos, los administradores eludan prohibiciones o regímenes retributivos (tanto estatutarios como establecidos en acuerdos sociales), pueden seguir acudiendo a la doctrina del vinculo e impugnar con éxito la simultaneidad de relaciones mercantiles y laborales de lata dirección.